| | | 關鍵詞: 私募股權投資/有限合夥/機構場所/合夥企業財產所有權“分流”規則/“上傳”規則 | | 內容提要: 我國稅法對在中國的投資性（包括創投和私募）合夥企業中持有有限合夥人權益的外國人應否因持有該權益而被認定為在中國有機構、場所沒有明確規定，而理論界的探討也十分欠缺。 本文借助美國成文法和案例法中的相關概念和原則，對我國《合夥企業法》中與創投和私募基金相關的部分以及與之對應的稅法規則進行分析，得出以下結論：雖然民商事法律有關合夥制度的規定會影響合夥稅制的設計和解釋，但是在分析有限合夥人權益應否構成非居民企業在華“機構、場所”這一問題上，稅法的考慮可以有別於民商法。上述問題的解決最終取決於中國合夥稅制的選擇，而非民商法中合夥制度的發展。 Regarding foreigners who hold partners' interests in partnership enterprises (including those engaged in venture capital and private equity funds) within China and because of this, they should be defined as having establishments or places of business in China, the tax laws have not provided any clear stipulations. And there lacks theoretical discussion on the issue. Based on relevant concepts and principles established in statutory and case laws of the US , this article examines provisions concerning venture capital and private equity contained in the Partnership Enterprise Law of the PRC and provisions contained in tax laws. The article concludes that although provisions of partnership system in civil and commercial laws may influence on the design and interpretation of partnership taxation, yet in analyzing whether a partnership interest will give rise to an establishment of a non-resident enterprise for tax purpose in China, tax laws can have different considerations. Ultimately, the resolution of the issue depends on the choice of Chinese system of partnership taxation, rather than the development of partnership system provided in civil and commercial laws. | | | 導言
2006年《合夥企業法》修改的一項最主要的內容就是新增了有限合夥制度。 這一制度的創設適應了發展中國風險投資的需求，特別是那些希望在中國設立、運作、投資風險投資基金、私募股權（private equity，簡稱為PE）基金的外國投資者的需求。 較之風險投資和PE基金的中國發起人和潛在投資者，此類基金的外國發起人和管理人員更熟悉合夥形式的優點。 雖然中國的PE及風險投資界也開始採用合夥形式設立基金，但這並不是因為他們對《合夥企業法》的相關規定和運行有所偏好，而是因為國外現存的基金模式幾乎全部採用有限合夥制。 ①因此，為中國境內設立的外商投資合夥企業設計合理的法律和稅收制度，仍然是中國PE和風險投資行業的核心政策問題。
但是，迄今為止，一些重要的法律問題仍然懸而未決，使得設立外商投資合夥企業的可行性依然不明朗。 其中一個關鍵問題是：如果外國企業持有中國投資性（包括創投和私募）合夥企業的有限合夥人權益，是否意味著其在稅法上應被視為在中國設有機構、場所？ ②由於在國際商業用語中，“機構、場所”經常被稱為“常設機構”，這裡可將其簡稱為“私募基金逢常設機構”問題。 這個問題的重要性不難解釋。 根據《企業所得稅法》，如果一個外國企業在中國境內設有機構、場所，與該機構、場所有實際聯繫的境內和境外所得均以淨所得為基礎納稅，適用25%的稅率。 如果該外國企業在中國境內沒有機構、場所，但有來源於境內的所得，這種所得通常以毛收入為基礎徵收預提所得稅。 股息、利息和資本利得等類所得的法定預提稅率為10%；③中國與許多國家簽訂的稅收協定進一步降低了預提稅率，有時甚至免稅。 由於預提稅率較低，加上股息和資本利得等消極投資所得的可抵扣費用較少，外國投資者更希望避免被認定為在中國設有機構、場所，以使他們來源於中國的投資所得僅需繳納預提所得稅。
“私募基金逢常設機構”問題不僅在商業和政策層面具有重要意義，還涉及重要的學理性爭議。 從理論角度探究該問題主要有兩種思路。 第一種思路試圖從合夥企業法和其他非稅法規定中尋找解決之道，使稅法的相關概念與之保持一致。 第二種思路則將“私募基金逢常設機構”問題隱含的核心內容視為稅收政策的考量範圍，認為其關鍵不在於合夥法的規定，而在於稅法中相對獨立的政策目標（比如如何為本國合夥人和外國合夥人提供公平稅收待遇）。 第一種思路在國外的討論比較多，但是國內鮮有論及。 第二種思路在國內外都很少討論，但是一些國家，例如美國的司法實踐中對此作出了肯定。 這也是本文所支持和給予論證的思路。
本文試圖比較中美兩國的相關法律規定，說明上述兩種不同思路對有關法律的影響。 與中國法律相比，美國合夥法對有限合夥組織的認識，在很大程度上傾向於採取實體論，而非集合論。 ④中國合夥企業法既沒有清楚地排除將合夥財產歸屬於有限合夥人，也不反對把有限合夥人作為被代理人，從而將合夥企業代理人的行為歸諸於有限合夥人的做法。 相反，美國有限合夥法一般不允許做這種歸屬的推論。 在思考中美合夥法差異對稅法的潛在影響時，我們面臨一個困惑。 由於美國合夥法主要採取實體論，人們會認為在稅法上僅持有在美國從事生產經營的合伙的有限合夥人權益不會被視為構成在美國從事生產經營。 但事實是，美國稅法將合夥在美國的生產經營行為歸屬於其外國合夥人（不論是普通合夥人還是有限合夥人）。 美國稅法的上述實踐說明，稅法規則的設計可以偏離非稅法規則的框架。 問題是：如何判斷這種偏離的合理性？ 筆者認為，合夥行為是否應當歸屬於其外國有限合夥人，取決於該國合夥稅法是否允許將合伙的損益分流至合夥人。 如果這種觀點成立，那麼中國如何解決“私募基金逢常設機構”問題就取決於中國合夥稅法規則的製定，而不是中國合夥企業法的規定。 也就是說，通過比較法的論證，我們可以認識到為什麼有必要拋棄上述第一種思路，而沿著第二種思路解決“私募基金逢常設機構”問題。
本文並非要給“私募基金逢常設機構”問題提供一個權衡全部政策因素之後的最終解決方案，⑤而是試圖闡明分析這一問題最基本的方法，同時說明合夥法和稅法之間複雜的互動關係，從而論證為什麼“私募基金逢常設機構”是一個獨立的稅收政策問題。
一稅法和合夥企業法的互動
（一）相關概念的引入
判斷持有中國投資性合夥企業的有限合夥人權益是否構成在中國設立稅法上的機構、場所，必須首先明確什麼是“機構、場所”。 根據《企業所得稅法》，外國企業在中國的機構、場所可以體現於兩種形式。一種是物質形式，即從事生產經營活動的管理、營業、辦事機構，工廠、農場，開採自然資源、提供勞務、從事工程作業的場所等。 另一種是營業代理人形式：“非居民企業委託營業代理人在中國境內從事生產經營活動，包括委託單位或者個人經常代其簽訂合同，或者儲存、交付貨物等”，也可構成機構、場所。 ⑥
可見，持有合夥權益構成上述機構、場所中的任何一種就應被認定為在中國有機構、場所。 但一般情況下，僅持有一個法人營業實體所有者權益（例如持有一家外商投資企業股權）不會被認定為在中國境內設有機構、場所。 因此，如果持有合夥權益會產生與其不同的結果，法律就應給出相應的理由。 同樣，法人營業實體本身一般不會被認為是其所有者的代理人。 由此，如果持有有限合夥人權益會產生營業代理人型的機構、場所，有限合夥人和執行有限合夥企業事務的人之間必須存在某種代理關係。
導言中提及的兩種思路對此會得出不同的結論。 第一種思路使用非稅收法——如合夥企業法及其他民商法原則——指導稅收規則的設計，參考中國民商法或者至少是一般的合夥企業的概念回答上述問題。 第二種思路不考慮合夥法，而是遵循稅法本身的邏輯，或者在合夥企業法框架之外引證具體的國內政策或行政考量設計稅收規則。 在下文第二部分回顧美國稅法的演變史時，我們會看到針對合夥企業財產和行為是否歸屬於合夥人這個問題，納稅人和政府是如何運用這兩種截然相反的方法的。 不過，為理解美國稅法的演變過程，這裡有必要對第一種思路做進一步的介紹。
第一種思路涉及合夥理論的兩個問題。 第一個問題是合夥人是否被視為擁有合夥企業的特定財產。 如果某一外國合夥人被認為擁有合夥企業的部分財產，那麼在該合夥企業在中國境內有營業場所的情況下，該合夥人對該營業場所也有（部分）所有權。 相反，如果合夥人不擁有合夥企業財產而僅僅是持有合夥企業的權益，那麼合夥企業的營業場所就不是，或者說至少不必然是，合夥人的營業場所。 如果合夥企業法本身已經明確哪種理解是正確的，稅法也許只要遵循合夥企業法即可。 第二個相關問題是合夥人相互之間是否存在代理關係。 例如，根據美國法，普通合夥人互為各自的代理人。 但是一般來說，普通合夥人不會被視為有限合夥人的代理人，因為有限合夥人一般對合夥事務沒有控制權，而從定義的角度，被代理人必須能夠控制代理人。 如果這種觀點在中國也成立，那麼即使普通合夥人的經營行為可以歸屬於其他普通合夥人和合夥企業，也難以歸屬於有限合夥人。
用合夥企業的兩個不同基本理論考察上述兩個問題，有助於理解以下對美國稅法進行的討論。 一種基本理論認為，合夥企業僅僅是合夥人的集合，而非獨立的實體；另一種理論則認為，合夥企業是一個實體，在法律上獨立於合夥企業的所有人，就像公司在法律上獨立於股東一樣。 明確上述兩種理論有助於將涉及合夥企業具體問題的各種相互衝突的法律認定進行歸類。 上述有關合夥企業財產所有權關係的不同觀點，顯然一種採集合說，一種採實體說。 將合夥人視為其他合夥人的代理人與集合說一致，而普通合夥人僅代表合夥企業，不代表有限合夥人，主張合夥企業與合夥人相互分離，則更接近實體說。
在其他合夥法律問題裡也能發現上述兩種理論的影子。 ⑦在合夥法律體系最發達的美國，法律有時採用集合說，而更多時候採用實體說：(1)在美國《統一合夥法》中，合夥企業符合實體說的特徵多於集合說的特徵； (2)在美國《修訂統一合夥法》（1997年公佈並已被美國半數州採用）中，實體說則占主導地位；(3)較之於普通合夥，有限合夥中的實體性特徵更突出，而且實體說在美國《修訂統一有限合夥法》（1976年）比《統一有限合夥法》（1916年）中更為顯著。 ⑧隨著時間的推進，似乎越來越多的法律傾向於採用實體說。
（二）我國合夥企業法下的財產所有權和代理關係
1.合夥企業法下的財產所有權
新、舊《合夥企業法》都規定合夥企業可以自己的名義擁有財產，⑨但兩部法律都沒有明確說明合夥人與合夥企業財產之間是否存在所有權關係。 ⑩有學者主張合夥人共有合夥企業財產。 (11)他們認為合夥企業與《民法通則》上的合夥（簡稱“民事合夥”）類似：民事合夥既可能是一個獨立的組織，也可能僅僅是個人之間的協議安排；它既可以以自己的名義擁有財產，也可以不以自己的名義擁有財產。 (12)再加上其他一些原因，民事合夥自然被認為僅是合夥人的集合。 而《民法通則》第32條規定：“合夥人投入的財產，由合夥人統一管理和使用。合夥經營積累的財產，歸合夥人共有。”因此，合夥人共有合夥財產的觀點根源於合伙的集合理論。 將這種觀點擴展至合夥企業，那麼合夥企業也就成了合夥人的集合。
在普通法中，共有的概念既適用於民事合夥也適用於合夥企業。 美國《統一合夥法》通過之前，合夥為普通法下的概念，被視為合夥人的集合。 普通法認為合夥人是合夥財產的共有人。 《統一合夥法》沿用了這種觀點。 (13)不過，實體說占主導地位的《修訂統一合夥法》第203條規定，“合夥企業取得的財產是合夥企業的財產，而不是合夥人個人的財產。”
中國法律並沒有明確規定有限合夥人是否也共有合夥財產，學界對此也無定論。 不過，《合夥企業法》中對此並未進行區別。 具體來說，法律沒有表明某種所有權只有普通合夥人擁有，而有限合夥人沒有。 普通合夥人和有限合夥人都持有合夥企業中的財產份額，有限合夥人在轉讓或出質其在合夥企業的財產份額時具有更大的靈活性。 對“財產份額”一詞，《合夥企業法》並沒有給出定義，字面意思可理解為合夥人享有的部分合夥企業財產。 有學者將其解釋為僅指合夥人在合夥企業中分配利益和分擔虧損的份額。 (14)若這種觀點成立，“財產份額”不應是普通合夥人的唯一財產權利，因為普通合夥人還擁有管理和控制特定合夥企業財產的權利。 綜上所述，可以看出中國並沒有形成“有限合夥人對特定合夥企業財產不享有權益”的共識。 美國1916年《統一有限合夥法》就確定了這種共識。 (15)在財產所有權問題上，中國合夥企業法和學者的解讀都傾向於集合說，即合夥人（包括有限合夥人）共有合夥企業財產。 因此，將合夥企業的固定經營場所或者其他機構、場所歸屬於其合夥人，順理成章。
2.合夥企業法下的代理關係
新、舊《合夥企業法》都規定，普通合夥人可以對外代表合夥企業。 (16)經合夥人同意，也可以委託特定合夥人管理合夥事務，以限制其他合夥人的代表權限。 但是，除非第三人知道根據合夥人協議某合夥人在某事務上不能代表合夥企業，否則該合夥人對第三方的行為對合夥企業有約束力。 (17)因為所有的普通合夥人都對合夥企業的債務承擔責任，因此可以推論，每個普通合夥人都對其他普通合夥人代表合夥企業的行為承擔責任。 此外，有些學者還主張，根據合伙的集合說，普通合夥人之間存在相互代理關係。 例如，至少在普通合夥企業中，“由於合夥企業是合夥人之間的一種鬆散的經營組織體，它本身並沒有獨立的法律地位。因此，基於合夥企業的人合性質，每個合夥人……都有權對外代表合夥企業……對於與合夥企業進行交易的第三人而言，任何一個合夥人都是合夥企業及其他合夥人的代理人，其行為都代表著全體合夥人的意思，並由合夥企業和全體合夥人承擔行為的後果。”(18)
另一個在現行中國法上難以回答的問題是，代表合夥企業的普通合夥人能否被視為有限合夥人的代理人。 主張集合說適用於有限合夥企業的觀點認為，合夥企業是合夥人的集合，因此合夥企業的代理人就是合夥人的代理人。 但即使不承認集合說，也不能從現行立法中推導出普通合夥人不能成為有限合夥人的代理人的結論。 美國法之所以認為普通合夥人不是有限合夥人的代理人，是因為按照定義，有限合夥人不能控制合夥事務（和普通合夥人對合夥事務的執行），而被代理人可以控制代理人的行為。 (19)這才是問題的關鍵。但中國的合夥企業法和代理法對這些問題都沒有明確的規定。
首先，儘管《合夥企業法》第68條規定“有限合夥人不執行合夥事務，不得對外代表有限合夥企業”，但是有限合夥人的某些行為，雖然不構成執行合夥事務，但卻有可能構成有限合夥人對普通合夥人的控制，如對企業的經營管理提出建議；在有限合夥企業中的利益受到侵害時，向有責任的合夥人主張權利；執行事務合夥人怠於行使權利時，督促其行使權利。 這些例外的確切範圍有待於法院進行解釋（或以其他方式確定）。 而在此之前，中國的有限合夥人可以在多大程度上控制普通合夥人仍是不確定的。
其次，根據《合夥企業法》，即使有限合夥人積極參與合夥事務，也並不因此而喪失其有限合夥人的法律地位。 《合夥企業法》第76條規定：“第三人有理由相信有限合夥人為普通合夥人並與其交易的，該有限合夥人對該筆交易承擔與普通合夥人同樣的責任。有限合夥人未經授權以有限合夥人企業名義與他人進行交易，給有限合夥企業或者其他合夥人造成損失的，該有限合夥人應當承擔賠償責任。”因此，即便有限合夥人的行為不符合有限合夥人身份，他需要針對該行為對其他合夥人、合夥企業和第三人承擔責任；這個行為本身不會影響其有限合夥人的法律地位。 (20)
再次，中國的代理法本身極不完備。 從《民法通則》有關代理的規定中很難推斷出普通合夥人不能作為有限合夥人的代理人這一結論。 (21)《合夥企業法》第26條規定，“經全體合夥人決定，可以委託一個或者數個合夥人對外代表合夥企業，執行合夥事務。”根據這個規定，在普通合夥人和有限合夥人之間似乎可以創設委託代理關係。 對於可能引發的這種代理關係是否會影響有限合夥人有限責任的顧慮，似乎也可以這樣來解釋：即使普通合夥人是有限合夥人的代理人，有限合夥人也不必然為普通合夥人的行為承擔無限責任：可以主張有限合夥人為普通合夥人承擔責任的範圍限於有限合夥人對合夥企業承擔的責任範圍，而有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。 尚未發現有其他的法律依據否認普通合夥人與有限合夥人之間存在代理關係。
總之，由於立法並不明確，在代理問題上，根據中國現行非稅收法律將普通合夥人的行為歸屬於有限合夥人是有一定道理的。 這一結論與中國合夥企業法將合夥財產歸屬於有限合夥人的傾向一致。 所以，如果稅法完全遵循非稅法的民商法邏輯，將有限合夥人在中國合夥企業的權益判斷為在中國構成機構、場所，是有一定理論基礎的。
二美國稅法和合夥企業法的區隔
在美國稅法中，與“私募基金逢常設機構”相對應的問題是美國合夥企業中的外國有限合夥人是否會被視為在美國從事經營行為。 兩者的可比性在於，美國稅法下“在美國從事經營”的概念與中國稅法下“機構、場所”概念的作用相同——兩者都用以判斷外國人是否以淨所得為基礎納稅。 (22)《美國國內稅收法典》第875條規定，“如果非居民外國個人或外國公司作為合夥人的合夥企業在美國從事經營，那麼該非居民外國個人或外國公司應視為在美國從事經營”。
在美國，將合夥企業的經營行為歸屬於合夥人這一制定法規則歷史悠久，因此學術界對其原理進行的探討較少。 但在相關製定法頒布之前，發生於1936年的一個案例可以幫助我們了解制定法的部分邏輯。 在Cantrell & Cochrane, Ltd.一案(23)中，一家愛爾蘭公司和一家美國公司簽訂了長年合作項目，在美國合作生產。 當時的稅務上訴委員會(Board of Tax Appeals)裁定，由於合作項目在美國從事經營，該愛爾蘭公司被認為在美國有經營行為。 該委員會認為，該合作項目是普通法上的普通合夥企業，(24)不具有獨立於合夥人的法律實體資格，因此合夥企業的經營行為和設施就是合夥人的經營行為和設施。 換言之，委員會根據合夥企業僅是合夥人的集合而不是獨立法律實體的理論，將合夥企業的行為歸屬於合夥人。 (25)
之後幾起案件的結果與此案類似——美國普通合夥企業的經營行為均被歸屬於外國合夥人。 (26)但20世紀初期以來，美國合夥形式的使用情況發生了巨大變化，有限合夥變得更加普遍。 根據美國各州的有限合夥法，不能再認為合夥企業財產和行為當然歸屬於合夥人。 事實上，由於有限合夥人的存在，美國關於合伙的國內稅法（尤其是判斷向有限合夥人分派的損失和責任是否會產生“重大經濟影響”的稅收規則）發生了較大的調整。 (27)但是，這一切對第875條沒有帶來任何改變，第875條既適用於普通合夥人，也適用於有限合夥人。 (28)
第875條的理論基礎也曾經遭遇過兩次挑戰。 一次是1963年的Donroy案，(29)另一次是1991年的Unger案。 (30)在這兩起案件中，加拿大公司或個人是美國有限合夥企業的有限合夥人，他們提出質疑的不是第875條本身，而是美國國內收入署對美、加稅收協定的常設機構條款的應用。 納稅人主張，現代合夥法意味著美國合夥企業的固定營業場所不能歸屬於有限合夥人，因此，持有美國合夥企業的有限合夥人權益並不應在美國構成常設機構。 其中納稅人的推理和法院的回應針鋒相對、各執一詞，值得仔細推敲。
Donroy一案中，納稅人是幾家加拿大公司，他們是兩家加州合夥企業的有限合夥人。 雖然合夥企業在舊金山的辦公地址也是這些加拿大公司在美國的辦公地址，但是作為有限合夥人，這些公司並未積極參與合夥事務。 納稅人認為，根據美、加稅收協定，他們在美國不構成常設機構。 理由是根據加州法律，有限合夥人本身不能執行合夥事務，必須由普通合夥人負責管理；所以，有限合夥人不同於普通合夥人，無法通過對代理人的普遍授權、依其簽訂合同而從事經營。 納稅人主張，他們應該被認定為僅通過獨立代理人在美國從事經營活動，根據稅收協定不構成常設機構。 (31)
審理此案的第九巡迴法院承認，根據《統一合夥法》，普通合夥人不具備為有限合夥人簽訂合同的普遍權限。 但是法院認為，這不會“消除或影響普通合夥人在一般合夥事務執行過程中為有限合夥人的經營利益行使的廣泛權利”。 法院不僅駁回了納稅人關於普通合夥人是有限合夥人的獨立代理人的主張，還提出了一個更具爭議性的觀點：“只要有限合夥人與普通合夥人共同設立合夥企業，那麼就從事經營活動而言，普通合夥人將被視為有限合夥人的普通代理人。”
美國其他法院並不贊成該案對加州法律的解釋。 如在Wroblewski v.Brucher案(32)中，美國聯邦地區法院指出，根據加州法，“儘管普通合夥人擁有普遍代理權限，可以約束合夥企業財產和其他普通合夥人……但是他不能約束有限合夥人。與Donroy一案法院的推理相反……他根本不是有限合夥人的普通代理人。”審理Wroblewski案的法院特別引用了統一州法委員會對《統一有限合夥法》的評註，大意是說，有限合夥人不僅不是合夥企業的經營行為中的被代理人，並且只“對合夥企業而非合夥企業的債權人”承擔責任。 法院還指出，“有限合夥人不需為普通合夥人行為承擔被代理人責任的原因是，有限合夥人的法律地位決定了他不可能控制普通合夥人。”其實，認為普通合夥人和有限合夥人之間不存在委託代理關係的不僅只有加州法律。 美國布羅姆博格和立布斯坦關於合伙的權威著作是這樣表述的：“雖然有限合夥企業的普通合夥人可能有權約束合夥企業，但是他（她）沒有權力約束有限合夥人個人，他（她）也不是有限合夥人的代理人。”(33)因此，Donroy案的結論並非是建立在對合夥企業法的正確理解之上。
此外，Donroy案判決中採用的合夥企業的集合說同樣備受爭議。 (34)Donroy案判決寫道：“在加利福尼亞州……合夥企業被認為是個人的聯合，而不是一個法律實體。……根據合夥是個人聯合體的概念，可以推論每一個合夥人，不管是普通合夥人還是有限合夥人，對合夥企業的財產和利潤都享有權益……所以在法律上，合夥企業的辦事處或常設機構就是合夥人的辦事處，普通合夥人和有限合夥人皆是如此。”Donroy案中法院對加州法律的理解並沒有被此後的案例所接收。 例如，在1976年的Evans v. Galardi案(35)中，加州高等法院明確指出，根據加州法律，基於有限合夥人的法律地位，有限合夥人對合夥企業的財產不享有任何權益。 該法院明確拒絕遵循Donroy案，認為該案判決旨在是解釋稅收協定，而不是解釋和適用州法。 (36)上文引用的Wroblewski案也拒絕適用Donroy案的集合說，認為“有限合夥人對合夥企業的資產、財產或權利不能主張任何權益或權利”。 對此，有學者論著提出了更具一般性的判斷，“……在財產所有權的問題上，法院往往將《統一有限合夥法》下的有限合夥視為法律實體，例外的情況極其罕見。”該書作者還指出，“保護稅收收入的壓力比詳盡的合夥理論更能解釋Donroy案件的判決結果。”
有趣的是，儘管Donroy案將合夥企業的行為和常設機構歸屬於有限合夥人的做法似為根基於對合夥企業法的錯誤理解，但在稅法領域該案卻被奉為圭臬。 (37)美國國內收入署還根據Donroy案的判決發布了一系列稅收裁定（具有相當於規章的效力）。 直到1991年才出現另一位加拿大納稅人在美國稅務法院對Donroy案提出挑戰。 加拿大公民羅伯特·昂格(Robert Unger)主張，他所持有的麻省房地產合夥企業的有限合夥人權益在美國不構成常設機構。 因此，根據美、加稅收協定，該合夥企業實現的所得中他的分配份額應該在美國免稅。 納稅人特別指出，法院應該拋棄Donroy案的先例，因為它“代表過時的合夥法觀點，完全不能適用於現在的經濟現實”。 羅伯特·昂格援引了Evans案、Wroblewski案和其他案件，證明根據合夥法的現代解釋，Donroy判決是錯誤的。 根據“現代的觀點”，有限合夥企業的普通合夥人不是有限合夥人的代理人，有限合夥人不享有合夥企業財產的不可分割的權益。
昂格的論點簡單有力，但是稅務法院的回應同樣斬釘截鐵。 稅務法院認為，昂格僅僅是提出了合伙的實體說，而：
對於合伙的實體說和集合說之爭，還沒有形成適用於所有問題的一致意見……甚至是《國內稅收法》，縱然適用的情形不同，兩種學說也都有運用……儘管該法在某些方面適用實體說，但是對於合夥企業的所得和利得，由合夥人個人分別繳稅，這是適用集合說的表現。 該法第701條規定：“本章規定的所得稅不適用於合夥企業本身。從事生產經營的合夥人獨自、或以個人身份承擔繳納所得稅的義務。”為計算合夥企業的……利潤承擔的實際稅負，將合夥企業描述為個人的聯合，可能是聯邦所得稅制下合夥企業最重要的特徵……由於合夥企業稅收的實際徵收是基於合伙的集合說，因此，我們認為在判斷合夥人是否在美國構成稅收協定中的“常設機構”時，也應該適用集合說……而不考慮合夥人到底是有限合夥人還是普通合夥人。(38)
此處的原則似乎是，由於合夥稅法的根本性規定與合伙的集合說相符，所以合伙的所有稅務問題都應當依集合說進行解釋，不用考慮非稅法的合夥法的規定。 但是，這個原則本身的依據是什麼，稅務法院並沒有清楚的闡述。
在原告將該判決上訴至上訴法院時，上訴法院也支持了國內收入署的決定，但理由稍有不同。 上訴法院指出，“多年以來，國內收入署一直遵循Donroy案及其規則……因此，國境兩邊的整整一代的投資人都已經知道，投資於一個在另一國成立且構成常設機構的有限合夥企業可能帶來的稅收後果。考慮到聯邦所得稅法統一執法的目標，如無合理理由，法院不應打破人們長期以來形成的對有關法律的期待。”
昂格一案給人留下很多困惑。 一方面，從整體來看，稅務法院關於“合夥企業的稅務處理無須遵循合夥企業的非稅法規則”的觀點無疑是正確的，這種觀點也被廣泛接受。 合夥企業稅制的設計確實需要考慮很多因素——如減少稅收造成的經濟扭曲、為企業的設立和經營提供靈活性、方便稅收徵管等——這些因素與合夥企業法的其他部分無關。 但另一方面，稅務法院和上訴法院都沒有說明，在判斷持有有限合夥人權益是否構成常設機構時，為什麼稅法應該與合夥法不同的真正原因——即關於稅法特殊考慮的說明。 上訴法院似乎暗示，該規則唯一的理由在於國內收入署和納稅人都已經依賴這個規則；如果Donroy案的判決不同，法律可能就會不同。 (39)
通過回顧美國稅法中合夥企業財產和行為向合夥人歸屬的問題，可以大致得出以下結論：納稅人、法院，甚至立法者面對合夥企業的稅法問題時，都會很自然地求助於稅法框架外的合夥法尋找答案，如Cantrell、Donroy和Unger案。 顯然，這種推理方式對納稅人和政府都具有一定的吸引力。 但是，至少是在有限合夥企業問題上，稅法和非稅法有很大分歧，稅法似乎並不認可有限合夥人的消極投資身份和合夥企業的獨立地位。
在中國，與合夥相關的商法和稅法尚不完備。 這一方面意味著，由於缺乏細節性規定且較少適用，中國合夥企業法難以為稅法規則的適用提供參考。 另一方面，可以斷言，我國合夥企業法和稅法規定之間不存在既成差異。 有鑑於此，中國合夥稅制的設計者如果希望避免與其他法律造成衝突，其餘地要比美國同行大得多。 問題在於，就合夥企業營業行為是否向合夥人歸屬這一問題，稅法是否應與其他法律存在差異。 這是我們下一部分要探討的。
三稅法和商法差異存在的合理性
實際上，“私募基金逢常設機構”問題隱含著一個各國都面臨的根本性問題：如果外國合夥人持有在X國營業的合夥企業的有限合夥人權益，那麼是否因此導致該外國合夥人在X國構成商業連接？ (40)一般而言，成為X國公司的外國股東並不構成該股東在X國的商業連接。 如果債權不是在藉貸業務中發生的，成為該公司的債權人也不會構成商業連接。 根據現代有限合夥規則，有限合夥人對合夥企業的經營管理只有很少的控制權，甚至根本沒有控制權。 這些有限合夥人既沒有持有比股東對公司更多的控制權，也沒有比債權人對債務人更多的控制權。 典型的有限合夥企業會將管理權全部或部分授予一個或幾個普通合夥人。 (41)因此，按照一般邏輯，與股東權益或債權人權益相比，有限合夥人權益似乎不應更易成為商業連接。
但是，很多國家和地區的法律並不支持上述推論。 上文第二部分介紹的美國聯邦所得稅法就是一例。在這點上，美國大多數州的法律實踐相同：如果合夥企業在某個州從事生產經營，那麼其有限合夥人也視為在該州從事生產經營。 (42)問題在於，是否可以對這種法律實踐提供比Donroy案和Unger案中的判決更具有說服力的解釋。 答案應該是肯定的，但在做出解釋之前，必須先對合夥企業徵稅的基本方法加以論證。
近年來，“透明體”的概念在中國稅法領域逐漸為人們知曉並使用。 在美國，合夥企業在稅法上被視為“透明體”有其特定的含義：如果合夥企業取得特定類型的收入或承擔特定類型的損失，那麼適用於合夥人的稅法規則應與該合夥人直接取得收入或承擔損失時適用的稅法規則相類似——就像合夥企業不存在一樣。 (43)其中至少包含兩個原則。 首先，合夥企業所得的稅收屬性在分配給股東時應當予以保留。 例如，如果第三方向某合夥企業支付十萬元利息，該企業將其分配給某合夥人，該合夥人應當被視為取得了十萬元利息收入。 同樣，如果合夥企業轉讓資產獲取資本利得性質的所得，當把相應所得歸屬給合夥人時，合夥人應被認為獲取資本利得性質的所得。 第二，合夥企業遭受的損失被視為由合夥人承擔，從而可以減少合夥人的應納稅所得額。 只有在至少滿足這兩個原則的情況下，才能說合夥企業的所得和損失真正得以“分流”（或“上傳”）至合夥人。
下面將要論及，中國合夥稅法目前並沒有適用這兩個原則，因而並非真正實行合夥企業“分流”稅制。但這裡的關注點是，“分流”稅制的概念（即將合夥企業視為透明體更精確的含義）如何幫助我們理解美國稅法針對外國合夥人的規定，以及美國稅法偏離美國合夥法的原因。 對這一原因，可以作如下解釋。
假設某一有限合夥企業在美國從事生產經營，但是與第875條規定相反，該企業的外國有限合夥人並不因此被視為在美國從事生產經營。 另外，再假設該外國合夥人在美國沒有從事其他營業行為。 在這種情況下，該合夥人從合夥取得的收入都不是與美國生產經營有實際聯繫的所得。 (44)任何來源於美國的所得都只能以毛收入為基礎徵稅。 這可能給“分流”稅制適用於外國合夥人造成困難。 首先，如以毛收入為納稅基礎，將費用分配給外國合夥人就缺乏依據。 其次，“分流”至合夥人的所得和損失保留原性質在很多情況下會失去意義，因為在復雜的稅制結構中，所得和損失的性質通常根據是否來源於生產經營予以判斷。 (45)如果外國合夥人沒有在美國從事生產經營，怎麼可能認為它取得來源於美國生產經營的所得或遭受來源於美國生產經營的損失呢？ 但是如果外國合夥人取得所得的性質不確定，該所得的來源和適用的稅率也不確定。換句話說，將合夥所得視為來源於生產經營，但是該筆所得在向外國合夥人分配或分派時又不視為來源於生產經營，很大程度上會阻礙合夥“分流”稅制兩項基本原則的實施，瓦解這種稅制內部的邏輯。
當然，對外國合夥人從合夥企業獲得的所得可以不根據“分流”制度徵稅。 外國合夥人可以就從合夥取得的淨所得為基礎納稅，而不是同時分攤收入和費用；適用的稅率也可以不取決於所得的組成。 (46)這種對外國合夥人徵稅的方法實際上被某些地區（包括美國個別州）採納。 但是這種非“分流”方法與合夥“分流”稅制的不同之處在於，合夥人本身的稅務特徵不再決定其從合夥企業獲得的所得的最終稅負。 (47)如果對本國（或本地區）合夥人採用“分流”稅制，但對外國（或地區外）合夥人採用非“分流”方法，就很容易引起實質上不同的稅收待遇。 在某些情況下，這不利於外國合夥人，並可能導致該規定被認定為違反大多數所得稅條約規定的非歧視條款。 (48)在其他情況下，來源於合伙的所得單獨計算所得稅可能對外國合夥人有利，但是這也就意味著相對於仍適用“分流”稅制的本國合夥人，外國合夥人的稅收待遇更優惠。
總之，假設美國放棄第875條的規定，不將合夥行為歸屬於外國有限合夥人，這將會與對外國合夥人適用“分流”稅制的原則相矛盾。 不但如此，在這種情況下，如果對國內合夥人繼續採取“分流”稅制，外國合夥人和本國合夥人的稅收待遇就會不同。 申言之，在合夥稅制採取“分流”規則的國家或地區，如果外國人在該國家或地區有商業連接，則以淨所得為基礎納稅；沒有商業連接，則以毛所得為基礎納稅，此時將合夥企業的生產經營行為歸屬於其外國合夥人是保證外國合夥人和本國合夥人享受平等稅收待遇的需要。 可見，《國內稅收法典》第875條各項規定的合理性取決於下列三個稅收政策因素：(1)合夥稅制的徵稅方法；(2)同時以毛收入和淨所得為基礎對境內投資所得徵稅；(3)為外國合夥人和本國合夥人提供公平稅收待遇的要求（或義務）。
顯然，這些分析涉及的都是稅法中相對獨立的問題，而不涉及有關合伙的非稅法規則。 上述論證說明了稅法偏離合夥法的合理性，並表明，在回答“私募基金逢常設機構”問題時，相對於遵循合夥法的指引——也就是導言中所講的第一種思路，以及Donroy案中法院的觀點和Unger案中納稅人的主張——制定稅收政策考慮的更多的是這些政策自身的特點和邏輯。
那麼，我國能否採取第二種思路呢？ 要回答這個問題，我們首先要探討兩個問題。 第一個問題是，我國現行合夥稅法是否實行“分流”制度。 儘管由於篇幅所限，在這裡我們無法詳細討論有關細節，但可以斷言我國現行合夥稅法並沒有實行“分流”制度。 例如，費用和損失不能分配至合夥人，只能直接沖減合夥企業所得，餘額向後期結轉。 因此，合夥企業發生的損失不能視為由合夥人直接遭受。 另外，合夥所得的性質一般不能傳至合夥人。 這意味著在我國仍不能以合夥企業按照“分流”制度徵稅為理由，主張將合夥企業的行為歸於其外國有限合夥人，或主張外國法律主體持有我國有限合夥人權益在中國即構成機構、場所。
第二個問題是，我國今後是否會實行“分流制度”。 上述狀況並不意味著中國將來也不會實行真正的合夥“分流”稅制。 由於合夥制創投基金和私募基金受市場青睞，投資者仍對採取“分流”稅製表現出強烈興趣。 因為只有這樣合夥企業取得投資所得的性質在分配給合夥人時才能夠得以保留。 對於本國個人合夥人而言，由於股息、利息和資本所得等消極所得與其他類型的合夥所得相比適用的稅率較低以及公司間的股息所得免稅及一些其他原因，本國公司合夥人也可以從“分流”制度受益。 對於外國合夥人而言，假定持有合夥利益不構成在中國設立機構、場所，“分流”制度也允許該合夥人適用有利的稅收條約。 (49)可以預見，如果合夥形式在其他行業得到更加廣泛的使用，“分流”稅制可能受到進一步關注。
因此，根據我國合夥稅制的發展方向，支持或反對將有限合夥人利益視為在中國設立機構、場所的主張可能會發生變化。 這種變化所隱含的意義將是錯綜複雜的。 例如，如果實施“分流”稅制，外國投資者一方面會獲得其期望的稅收優惠的結果，但另一方面，根據上述討論，他們將面對將合夥行為歸屬於合夥人的問題。 從這個意義上講，對於那些對我國合夥基金有興趣的外國人而言，合伙的“分流”稅制可能是一把雙刃劍。
| | | | 註釋:
①對於投資基金采取合夥形式，中方參與人最常談及的好處是合夥企業本身無須繳納所得稅。 但是，機構投資者參與的合夥企業應適用何種稅收規則並不清晰。 關於設計此種稅收規則的討論，見崔威：《公司合夥人與企業所得稅法對合夥稅制的意義》，《法學評論》2009年第2期，第48-55頁。
②另一個問題是《合夥企業法》第108條規定：“外國企業或者個人在中國境內設立合夥企業的管理辦法由國務院規定”，但國務院還沒有公佈相關的規定。
③見《企業所得稅法》第3條第2款和第4條，《企業所得稅法實施條例》第91條第1款。
④有關合夥組織的這兩種觀點將在第一部分中簡要論述。
⑤參見Wei Cui, "Will Partnership Law Be Worth It?" International Financial Law Review, September 2008,pp30-32，從商業和政策角度對此問題的一些論證。
⑥《企業所得稅法實施條例》第5條。
⑦例如，對諸如合夥人退夥是否導致合夥企業自動解散，合夥企業能否起訴和應訴，以及合夥企業能否破產等問題的解答，都可以看作或是支持合夥企業的集合說，或是支持實體說。
⑧見A. Bromberg & L. Ribstein, Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998), § 1.03 Partnership as a Legal Entity and § 11.03 Limited Partnership as a Legal Entity.
⑨原《企業合夥法》第19條“合夥企業存續期間，合夥人的出資和所有以合夥名義取得的收益均為合伙的財產。”新《企業合夥法》第20條“合夥人的出資、以合夥名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合夥企業的財產。”
⑩原《合夥企業法》規定“合夥企業的財產由全體合夥人依照本法共同管理和使用”，但是新法取消了該條規定。
(11)見王保樹：《合夥企業團體能力的思考大綱》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2006)：合夥與合作社法律制度研究》，北大出版社2007年版，第3-12頁，“合夥企業財產的載體是合夥企業，合夥企業財產的性質是共有”。 蘇號朋：《論合夥企業財產的法律性質》，《法學》1997年12期，“對於合夥人以現金或財產的所有權所作的出資，以及合夥企業以自己的名義取得的現金或財產所有權受益，其法律性質應為全體合夥人共同共有財產。”
(12)《民法通則》並沒有使用“合夥財產”的概念。 最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第54條使用過一次，但沒有給出定義。
(13)這種權益的類型非常特殊（“合夥中的共有”）指為合夥目的持有合夥財產的權利，剝離了所有權中其他通常具備的權利。 見J. Dennis Hynes, Agency, Partnership and the LLC(Nutshell Series, West 2001)§67。 主張“合夥人共有合夥企業財產”的中國學者同樣指出，共有關係表明合夥人個人對合夥企業財產的權利是受到限制的。 例如，除合夥企業法另有規定外，合夥人在合夥企業清算前，不得請求分割合夥企業的財產。 （《合夥企業法》第21條）。
(14)蘇號朋：《論合夥企業財產的法律性質》，《法學》1997年12期。
(15)A. Bromberg & L. Ribstein, Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998), § 13.04 Partners' Property Rights: Overview.
(16)原《合夥企業法》第25條：“各合夥人對執行合夥企業事務享有同等的權利……執行合夥企業事務的合夥人，對外代表合夥企業。”新《合夥企業法》第26條：“合夥人對執行合夥事務享有同等的權利。”
(17)見原《企業合夥法》第26至29條及第38條：“合夥企業對合夥人執行合夥企業事務以及對外代表合夥企業權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。”又見新《合夥企業法》第26至29條及第37條（略同）。
(18)蘇號朋、王斌來：《論合夥人的對外代表權》，《法學天地》1997年第3期。
(19)見本文第一部分對Wroblewski v. Brucher案件的討論。
(20)見《合夥企業法》第82條：“除合夥協議另有約定外……有限合夥人轉變為普通合夥人，應當經全體合夥人一致同意。”對比《統一合夥法》第7條：“有限合夥人無需承擔與普通合夥人同樣的責任，除非在行使作為有限合夥人所享有的權利以及權限之外，他參與了對合夥企業事務的控制。”該條款被理解為，對合夥事務進行控制的有限合夥人自動承擔與普通合夥人同樣的責任。
(21)事實上，《民法通則》沒有明確承認合夥可以作為代理中的委託人。 《民法通則》第63條：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”只有《合夥企業法》規定合夥人和第三人可以代表合夥企業。 如《合夥企業法》第86條（原第59條）：合夥企業可“委託第三人，擔任清算人”。
(22)對於該類比的討論，見崔威：《外商投資二元課稅模式及其政策取向——基於“機構、場所”概念的分析》，《中外法學》2008年第6期，第851 -865頁。
(23)19 BTA 16, 22-25(1930).
(24)只有製定法許可，才可以採用有限合伙的經營方式——設立有限合夥企業必須向政府機關申請許可證。見J. Dennis Hynes, Agency, Partnership and the LLC，第298頁。
(25)因為Cantrell & Cochrane一案將合夥組織行為歸入合夥人的規則適用於外國公司，該案在1966年立法擴大至外國公司之前起到補充立法的作用。
(26)例如，WC Johnston, 24 TC 920(1955)（非居民外國納稅人是合夥企業的合夥人，該合夥企業與另一家合夥企業就在美生意達成口頭協議；稅務法院認為，從聯邦所得稅的角度，兩個合夥企業之間的關係本身就是一個在美國從事經營行為的合夥組織，因此適用第875條的前身，將其中一個合夥企業的非居民外國納稅人的合夥人視為在美國從事經營）。
(27)例如財政部規章§1.704-1(b)(2)(ii)(d)的“經濟影響的另用標準”。
(28)例如Vitale v. Commissioner, 72 TC 386 (1979)。
(29)Donroy, Ltd. v. United States, 301 F2d 200 (9th Cir. 1962).
(30)Robert Unger, TC Memo 1990-15, affirmed on appeal in Unger v. Comm' r, 936 F2d 1316 (DC Cir. 1991).
(31)根據美國與加拿大的稅收協定，只有通過“有為雇主或者被代理人簽訂合同的普遍授權，或者擁有存貨可以規律性地執行接受訂單的僱員或代理人”在一個國家從事生產經營，才會在那個國家構成常設機構。 這是當代大部分稅收協定的共同特點，在《經濟合夥與發展組織關於對所得和財產避免雙重徵稅的協定範本》的第5條第5、6款也有體現。
(32)550 F. Supp.742(WD Okla.1982)（根據加州通過的《統一有限合夥法》成立的有限合夥企業，其有限合夥人對合夥企業的資產、財產或者權利不享有任何權益或權利；因此，有限合夥人沒有為合夥企業權利辯護的利益基礎，不能因有限合夥人的居民身份確定跨州管轄權）。
(33)A. Bromberg & L. Ribstein, Bromberg and Ribstein on Partnership, § 14.02 Acts for Apparently Carrying on in the Usual Way the Business of the Partnership.
(34)正如本文第一部分所述，集合說僅是對合夥企業的兩種可能觀點之一，絕非主導觀點。
(35)16 Cal.3d 300,546 P.2d 313(1976)（基於有限合夥人的法律地位，有限合夥人對合夥財產不享有利益，不能以有限合夥組織的資產承擔判決中有限合夥人的個人責任）。
(36)Evans v. Galardi, 546 P. 2d at 319-320 n. 11.
(37)Kuntz & Peroni, US International Taxation (Warren Gorham & Lamont) , § C1. 04 [4] [e] (Partner in Partnership Engaged in US Trade or Business); Anderson, Analysis of United States Income Tax Treaties (Warren Gorham & Lamont), § 3.02 [1] [b] [iv] (Deemed (constructive) fixed place of business); McKee, Nelson & Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, § 9.03 [4].
(38)Robert Unger, TC Memo 1990-15,936 Fzd1316(DC. Cir. 1991).
(39)可以推論，如果第875條（合夥企業的常設機構不可歸屬於合夥人，但是美國的生產經營可以歸屬於合夥人）不是製定法，而僅是一項規章，如果納稅人挑戰其法律效力，那麼美國法院可能會像Unger案為Donroy規則辯護那樣，為第875條辯護。
(40)比較典型的規定是，交易連接點會導致外國合夥人來源於合夥X國生產經營的所得，以淨所得為基礎繳納X國所得稅。
(41)見Ribstein, Uncorporating the Large Firm (2008) , Sections I. C and D, III. C （網址http://papers. ssrn. com/so13/papers. cfm? abstract_id=1138092.）。
(42)同樣也存在一些例外。 例如，得克薩斯州、田納西州和密歇根州免除在這些州生產經營的合夥有限合夥人的納稅義務。
(43)有關美國聯邦所得稅法合夥稅制採取的“分流”（“上傳”）規則的概述，可見Laura和Noel Cunningham所著The Logic of Subchapter K。
(44)有關外國人是否在美國構成生產經營的重要性的概述，見Sicular和Sobol著："Selected Current Effectively Connected Income Issues for Investment Funds," 56 Tax Law 719 (2003), Stanford G. Ross, United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations: The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments, 22 Tax L. Rev. 279 (1967).中文版簡要介紹可見崔威《外商投資二元課稅模式及其政策取向— —基於“機構、場所”概念的分析》，第861-864頁。
(45)以美國聯邦所得稅法為例，在生產經營中使用的財產的銷售所得（第1231條規定的所得）是一類特殊所得，適用特殊的所得稅率；生產經營導致的壞賬損失可以根據《國內稅收法典》第165條予以扣除，而其他壞賬損失不能扣除。
(46)也就是說，一個合夥企業可以像公司企業一樣計算應稅所得額，只不過針對此所得繳稅的不是企業，而是企業的合夥所有人。 《國內稅收法典》第1446條針對外國合夥人與美國生產經營有實際聯繫的所得代扣代繳採取的是這種方式，但外國合夥人的最終稅負是在納稅申報時根據納稅人的整體情況確定的。
(47)舉例而言，假設合夥企業有一種支出或費用，其稅前扣除在稅法中受限制，額度取決於納稅人的總收入、利潤等（慈善捐款、資本轉讓損失、廣告費等經常會收到這種限制）。 那麼該項支出是否可以扣除是按照合夥人還是按照合夥企業的總收入、利潤限制額度，兩種做法會有很大差異。
(48)見《經濟合作與發展組織關於對所得和財產避免雙重徵稅的協定範本》(2005)第24條(3)（締約國一方企業在締約國另一方的常設機構稅收負擔，不應高於進行同樣活動的另一國企業）。 美國各州不是美國簽訂的所得稅條約的當事人。
(49)就各類合夥人從合夥“分流”稅制中得益的討論，參見崔威：《公司合夥人與企業所得稅法對合夥稅制的意義》，《法學評論》2009第2期，第48 -55頁。
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