國內PE對賭調查:企業要價高成主因難受法律保護- 投資界- 清科集團旗下中國股權投資行業門戶網站

國內PE對賭調查:企業要價高成主因難受法律保護- 投資界- 清科集團旗下中國股權投資行業門戶網站

國內PE對賭調查:企業要價高成主因難受法律保護

關鍵字: PE,對賭,創業板,人民幣基金[ ]
人民幣基金和境內企業之間的對賭協議,其實非常普遍。 尤其是創業板企業“接受投資時,對賭的比不對賭的多”。 其背後的原因是,創業板企業融資時往往會報出很高的預估利潤,並要求以此為基準估值。創投基金為保證自己利益,就要求籤對賭協議。

  5月6日,中交通力(全稱“中交通力建設股份有限公司”)過會。 雖然預披露中,它並未提及自己接受投資時,曾有對賭條款。

  但公開信息顯示,兩年前大眾公用(600635.SH)投它時,跟它簽有對賭和回購協議。

  記者從券商保薦人、PE界人士了解到,人民幣基金和境內企業之間的對賭協議,其實非常普遍。尤其是創業板企業“接受投資時,對賭的比不對賭的多”。 其背後的原因是,創業板企業融資時往往會報出很高的預估利潤,並要求以此為基準估值。 創投基金為保證自己利益,就要求籤對賭協議。

  然而,跟境外不同的是,在國內對賭協議其實是軟約束,背後並沒有絕對的法律支持。 而且,由於上市前必須取消,還要承擔取消後卻上不了市的風險。

  都是企業要價高惹的禍?

  “你一年增長20%沒有人會要對賭,但你非說2011年可以增長200%,而且要按這個估值,投資者怎麼辦?”

  中交通力招股書預披露中,提到2009年6月,曾接受大眾公用、深創投、紅土創投等公司的投資,投資金額分別為1030萬、3768萬和2000萬人民幣的投資。

  招股書中未曾披露增資協議的細節。 然而,大眾公用兩年前的一紙公告,告知了它與中交通力實際控制人孫忠弟之間的對賭和回購協議:

  孫忠弟對中交通力2009年、2010年兩個年度業績做出承諾,若屆時不能實現承諾淨利潤,則對大眾公用進行股份補償;孫忠弟承諾,如果中交通力未能在2012年3月之前掛牌上市,大眾公用有權要求孫忠弟以增資額的1.27倍一次性回購這部分股權,但應扣除屆時大眾公用已經獲得的紅利。

  同時,當時有媒體報導,深創投、紅土創投與中交通力,也簽訂了類似協定。

  對此,一位券商保薦人指出:“中交通力的對賭協議已經過了存續期,按照重要性原則,的確可以不披露;至於回購協議,如果公司成功上市,這個協議就自動作廢,它不涉及到上市以後的股權變動的問題,所以沒什麼影響。”

  對賭和回購協議,在美元基金和境外上市的公司中頗為常見;但在A股上市的企業中,卻鮮少披露。 較為詳盡披露的主要有東方財富(300059.SZ)和東光微電(002504.SZ)。

  然而,上述保薦人告訴記者:“國內企業接受人民幣基金投資時,含有對賭條款是很普遍的現象,尤其是創業板公司,據我了解,大部分創業板公司,上市之前都簽過對賭協議,但要上市時,要不到期了;要不就取消了。因為對賭協議可能涉及到股權不穩定,故證監會要求必須取消。”

  北京一位PE人士也表示,創業板企業接受投資時,對賭的比不對賭多。 即使創業板開板後,錢多項目少,也仍然是這樣。 他解釋:“你一年增長20%沒有人會要對賭,但你非說2011年可以增長200%,而且要按這個估值,投資者怎麼辦?”

  一家創投基金副總則表示:“如果基金投資企業時,企業是以去年的利潤為基準來估值的話,一般是不用對賭的。之所以對賭,是因為企業喜歡用今年甚至明年的利潤來估值,這樣可以談更好的倍數,但今年明年的利潤不確定,所以基金就要用對賭來保障自己的利益。”

  法律不支持的軟約束

  PE投資企業,也屬於聯營的一種。 所以一旦企業和PE為對賭條款產生爭議時,法院是有可能認定該對賭條款無效的。

  東方財富於2010年1月過會,招股書中披露,2007年10月以增資方式引入投資者深圳秉合,深圳秉合投資1億元,每股633元,對應的市盈率為57倍。 同事,深圳秉合和東方財富約定,若東方財富不能於2008年10月之前IPO,幾位股東需要無償向深圳秉合轉讓股票。 後來,此約定得到執行。

  東光微電在2005年接受中比基金投資時,曾簽有附加的回購條款,這一條款約定下,若東光微電2年內利潤率達不到10%,或是5年內不能上市,中比基金有權要求公司其他股東用現金贖回它這次買入的股票。

  但上述PE人士告訴記者,最常見的對賭協議,通常是約定今年和明年企業淨利潤的金額,來保証投資基金進入的價格沒有高估。 他舉例道:“現在有個企業,約定企業估值為4億元,基金投5000萬佔12.5%​​的股份。約定2011年利潤必須是4000萬元,這樣就是10倍市盈率。如果到時企業只有3500萬元利潤,那麼就必須補償基金股權或者現金。”

  隨後他補充道:“但這個協議國內的法律並不支持,它只是一個軟約束。所以未來可能會有一些基金和企業為此發生糾紛。”

  匯衡律師事務所合夥人程家茂介紹:“在《公司法》1993年出台之前,最高法院1990年出台了《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》,提出在審理聯營合同糾紛案件中:聯營合同的保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則,損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益,因此,應當確認無效。《公司法》1993年出台,1999年修改,2005年的最新修改,都沒有廢止前述最高院解答。而PE投資企業,也屬於聯營的一種。所以一旦企業和PE為對賭條款產生爭議時,法院是有可能認定該對賭條款無效的。”  

  軟約束與硬約束  

  由於證監會明令禁止,所以在人民幣基金就變成一個諱莫如深的話題。 一旦要上市,就必須取消條款。 如果取消後又過不了會,那麼基金的利益就得不到保障了。

  雖然人民幣基金投國內企業時,其對賭條款可能是軟約束,但美元基金投境內企業時,卻是不折不扣的硬約束。

  接受美元基金投資的境內企業,大多以後是要在境外上市,所以一般都有一個海外機構。 比較常見的一種海外機構是,境內企業A公司的創業者,另外註冊一家境外公司B公司,B公司作為未來上市的主體,美元基金注資給B公司,並獲得其部分股權。 B公司將錢借給A公司,A公司將股權質押B公司。 再用一系列法律框架,保證B公司對A公司的控制力。

  德同資本管理有限公司董事總經理田立新告訴記者:“在這一結構下,對賭的是B公司的股權,B公司受境外法律約束。所以對賭協議在法律上是有效的。”

  此外,上述創投基金副總向記者抱怨:“對賭其實是個很正常的機制,因為基金和企業有信息不對稱。由於證監會明令禁止,所以在人民幣基金就變成一個諱莫如深的話題。一旦要上市,就必須取消條款。這個要是可以上市也就罷了;但如果取消後又過不了會,那麼基金的利益就得不到保障了。”

  據記者了解,美國和香港是境內企業的主要上市陣地,這兩地監管機構雖然不像證監會一樣“一刀切”,但都鮮有企業IPO時仍然保留有對賭協議。

  一家律所專門負責美國上市的律師介紹:“美國SEC基本不管對賭條款。但企業一般在上市前都會解決掉這個問題,近年就沒什麼企業上市時還有對賭協議的。主要是從銷售的角度考慮,有這種條款,可能令其他投資者卻步。”

  一家香港投行人士則表示:“相比之美國,香港聯交所管得更嚴一些。有盈利要求、有對上市後估值或股價水平的對賭協議肯定不能有。其他一些條款,則是考慮公平原則,看這些條款對後來的投資者是否不公平。如果不公平,那就得取消。”


留言